Naarmate fusie- en overnametransacties (M&A) blijven groeien in schaal en complexiteit, nemen ook de bijbehorende transactiekosten toe. Bijgevolg wordt de fiscale behandeling van deze uitgaven voor alle partijen belangrijker. De Canada Revenue Agency (CRA) daagt belastingbetalers al lang uit voor de aftrekbaarheid van vergoedingen die zijn gemaakt als onderdeel van een transactie, waardoor deze een veelvoorkomend doelwit zijn voor audits.

Over het algemeen zijn zakelijke kosten aftrekbaar als ze zijn bedoeld om inkomsten uit zaken of onroerend goed te verdienen. Een verdere evaluatie is dan nodig om te bepalen of er algemene of specifieke beperkingen van toepassing zijn om de aftrek te weigeren. In het verleden hebben de rechtbanken de aftrekbaarheid van transactiekosten grotendeels ondersteund wanneer dergelijke vergoedingen worden gemaakt met het oog op het verbeteren van de activiteiten van het doelwit door zijn activiteiten te combineren met die van de overnemende partij, of om het vermogen van het bedrijf om te blijven functioneren te verdedigen, zoals in de context van een vijandige overname.

Rio Tinto Alcan Inc. v. The Queen [2018] hernieuwde de discussie over de aftrekbaarheid van transactiekosten door een kader te bieden waarbinnen dergelijke kosten moeten worden onderzocht:

a) Toezichtskosten: vergoedingen gemaakt voor diensten die ‘de raad van bestuur helpen bij het beslissen of de M&A-transactie al dan niet moet worden goedgekeurd als onderdeel van de toezichtfunctie van de raad’. Dergelijke kosten worden gemaakt om te onderzoeken of een kapitaalgoed moet worden gecreëerd of niet. Ze 'vloeien echter nog steeds voort uit de huidige activiteiten van het bedrijf als onderdeel van de dagelijkse zorg van haar functionarissen om de activiteiten van het bedrijf op een zakelijke manier af te ronden'[i], inclusief het juiste beheer, de toewijzing of hertoewijzing van haar kapitaal met het oog op het maximaliseren van het inkomensverdienende potentieel van het bedrijf. In dit verband zouden toezichtskosten worden behandeld als aftrekbare lopende uitgaven.

b) Uitvoeringskosten: vergoedingen die worden gemaakt voor diensten die verband houden met het directe uitvoeringsproces van een kapitaaltransactie na goedkeuring door de raad van bestuur, en ‘die resulteren in of helpen bij de voltooiing van de transactie’[ii]. Met andere woorden, wanneer er vergoedingen worden gemaakt die uiteindelijk de verwerving of vervreemding van een kapitaalgoed (zoals aandelen of activa van een bedrijf) vergemakkelijken, zouden de kosten worden behandeld als kapitaal en daarom een ​​lopende aftrek worden geweigerd.

Met het bovenstaande kader vastgesteld, heeft de TCC in verschillende gevallen het volgende commentaar geleverd op specifieke uitgaven:

i) Vergoedingen voor beleggingsadviseurs/​Raadsadvies

In Rio Tinto Alcan Inc. v. The Queen , behandelde de rechtbank de kosten van adviseurs die werden gemaakt met het oog op het creëren van financiële modellen en het analyseren van strategieën voor de ontwikkeling van het bedrijf van de belastingbetaler als toezichtskosten. Het doel van dergelijke uitgaven was het verkrijgen van financiële, waarderings-, markt- en prijsadviezen met betrekking tot een mogelijke transactie en om, naar billijkheid, vast te stellen of de raad van bestuur zorgvuldig heeft gehandeld bij het goedkeuren van de transactie. Beleggingsadviseurs hebben het bestuur daarom bijgestaan ​​in het besluitvormingsproces en hun toezicht op het inkomstenverdienende proces van de onderneming.

ii) Voorwaardelijke vergoedingen

In Rio Tinto's geval was een aanzienlijk deel van de vergoeding van de beleggingsadviseur afgeleid van een ‘op succes gebaseerde vergoeding’, te betalen bij de succesvolle afronding van de transactie. De Minister van Belastingdienst (“Minister”) voerde aan dat een dergelijke vergoeding een ​‘commissie’ vormt, die specifiek is uitgesloten van toegestane inhoudingen. De TCC gaf echter aan dat een ontvangst van een commissie niet alleen wordt bepaald door de mogelijkheid dat een transactie plaatsvindt, maar ook moet worden berekend op basis van een percentage van de winst die is verdiend in verband met een transactie[iii]. Aangezien de voorwaardelijke vergoeding in deze zaak een vaste vergoeding was, stond de rechtbank de aftrek van kosten toe ondanks het feit dat deze zijn gemaakt nadat het bestuur de beslissing had genomen om door te gaan met de transactie.

iii) Public relations-kosten

Rio Tinto heeft kosten gemaakt met betrekking tot een communicatiestrategie ter ondersteuning van de voorgenomen transactie. Dit omvatte de ontwikkeling van een markt voor de aandelen van het aandelenkapitaal die als tegenprestatie zouden worden uitgegeven als onderdeel van de voorgenomen transactie. De rechtbank wees de aftrekbaarheid van dergelijke kosten af ​​omdat ze waren gemaakt om de uitvoering van de transactie te bevorderen, aangezien het bestuur al had besloten om door te gaan met de transactie.

iv) Rapportagekosten en circulaires met managementinformatie

De rechtbank weigerde de aftrek van Rio Tinto's honoraria voor het opstellen en deponeren van documenten bij de aandeelhouders in verband met de transactie. Dit in tegenstelling tot Boulangerie St. Augustin Inc. v. Canada[iv] , waar dergelijke kosten aftrekbaar werden geacht als noodzakelijke beroepskosten, op dezelfde basis als het opstellen van jaarverslagen. De TCC onderscheidde echter de Boulangerie koffer uit de Rio Tinto In het geval van de vorige situatie werden de rapporten verstrekt aan de eigen aandeelhouders van Boulangerie, in tegenstelling tot de aandeelhouders van de doelvennootschap in de laatste.

v) Pauzevergoedingen

Een break-fee is een betaling die doorgaans wordt gedaan in het kader van een transactie door de ene partij aan de andere om zich terug te trekken uit de transactie en andere kansen te benutten die voordeliger zijn voor haar aandeelhouders. In Morguard Corporation v. The Queen[v] , Morguard ontving een dergelijke betaling, die volgens hem uit hoofde van kapitaal was. De minister betoogde dat een dergelijk ontvangstbewijs als gewone bedrijfsinkomsten in de inkomsten zou moeten worden opgenomen.

De TCC oordeelde in het voordeel van de minister - aangezien Morguard zich bezighield met het doen van strategische acquisities in onroerendgoedbedrijven, was het onderhandelen over vergoedingen met potentiële doelen een integraal onderdeel geworden van het inkomstenverdienende proces van het bedrijf. Dit in tegenstelling tot het raamwerk dat is opgesteld in Rio Tinto aangezien men zou kunnen stellen dat de betaling deel uitmaakte van uitvoeringskosten waarbij de belastingbetaler zich niet bezighoudt met het kopen en verkopen van bedrijven.

Met behulp van het bovenstaande kader oordeelde de TCC in het voordeel van Rio Tinto en verleende een aftrek van ongeveer $ 50 miljoen, bepaald als toezichtkosten. Het begrijpen van de fiscale behandeling van specifieke transactiekosten kan een moeilijke oefening zijn, die een zekere mate van interpretatie vereist, waarbij rekening wordt gehouden met andere feiten en omstandigheden. Of de CRA hun beoordelingspraktijk zal aanpassen op basis van de Rio Tinto uitspraak is nog onduidelijk, maar transactiekosten en bijbehorende vergoedingen zullen de aandacht van CRA-auditors blijven trekken. Partijen bij een M&A-transactie moeten rekening houden met het belang van het herzien van overeenkomsten, facturen en andere documentatie ter ondersteuning van de fiscale behandeling van verschillende transactiekosten

[i] Canada v. Rio Tinto Alcan Inc., 2018 CarswellNat 3244, 2018 FCA 124
[ii] Ibid
[iii] Ibid
[iv] Boulangerie St-Augustin Inc. v. Canada, [1995] 2 C.T.C. 2149, 95 DTC 56, 95 DTC 164, 95 DTC 164
[v] Morguard Corporation v.R., 2012 TCC 55, [2012] 3 C.T.C. 2171, 2012 DTC 1099

Over de auteurs:Bhavin Oza is een senior manager en Stephen Rupnarain is een partner die M&A belastingadvies levert bij RSM Canada.

Stephen Rupnarain, Partner, RSM Canada

Bhavin Oza, Senior Manager, RSM Canada