Faillissement biedt vaak een kans voor gekwalificeerde bieders met toegang tot contant geld om kwaliteitsactiva tegen spotprijzen te kopen. Het brengt echter ook een grote uitdaging met zich mee:hoe beoordeel je de waarde van bedrijven met risicovolle strategieën, afnemende liquiditeit, beperkte middelen en onzekere vooruitzichten? Alvorens een noodlijdende aankoop te overwegen, moet een voorzichtige belegger een diagnose stellen van de primaire oorzaak van het leed, de algehele financiële gezondheid van een doelonderneming evalueren, erkennen of haar activiteiten kunnen worden gered, en zo ja, de hoeveelheid tijd, moeite en kapitaal erkennen die nodig is om een bedrijf in de buurt.
Voordat u activa koopt van een noodlijdend bedrijf, is het belangrijk om u bewust te zijn van het risico van frauduleuze overdrachten. Een frauduleuze overdracht vindt plaats als de verkoper insolvent was op het moment van de transactie (of insolvent werd als gevolg van de transactie) en de transactie "minder dan redelijk gelijkwaardige waarde" had. Elke overdracht van activa die binnen twee jaar voorafgaand aan het faillissement van de verkoper heeft plaatsgevonden, loopt het risico te worden geherclassificeerd als een frauduleuze overdracht volgens de federale wetgeving, wat betekent dat de transactie vernietigbaar kan zijn. Bovendien staat de frauduleuze overdrachtswet in bijna alle staten een terugkijkperiode van vier jaar toe. Als de schuldeisers van de verkoper tijdens een faillissement vermoeden dat er een frauduleuze overdracht heeft plaatsgevonden, kunnen zij een rechtszaak aanspannen tegen de koper om de deal te ontbinden of de koper aansprakelijk stellen voor economische schade. Aangezien elke pre-faillissement M&A-transactie een frauduleus overdrachtsrisico met zich meebrengt, moeten kopers voorzichtig te werk gaan bij het benaderen van een in moeilijkheden verkerende verkoper voorafgaand aan een dreigende faillissementsaanvraag.
Frauduleuze overdrachten gedefinieerd
"Minder dan redelijk equivalente waarde" is een opzettelijk dubbelzinnige term die niet is gedefinieerd in de Faillissementswet, waardoor rechtbanken deze van geval tot geval kunnen interpreteren. Over het algemeen zullen rechtbanken een redelijk gelijkwaardige waarde beschouwen als niet noodzakelijk gelijk aan de reële marktwaarde, maar over het algemeen meer dan een verkoopprijs of gedwongen liquidatiewaarde. Hoewel een redelijk equivalente waarde kan worden benaderd door de netto geordende liquidatiewaarde, kunnen dergelijke schattingen aanzienlijke speculatie met zich meebrengen. Aangezien het definiëren van deze voorwaarden een subjectief oordeel door de rechtbanken vereist, dienen kopers de communicatie tussen koper en verkoper en recente vergelijkbare transacties grondig te analyseren en grondig te documenteren om zich te verdedigen tegen eventuele daaropvolgende frauduleuze beschuldigingen van overdracht door teleurgestelde schuldeisers in een volgende faillissementsprocedure.
Over het algemeen moeten kopers bijzonder op hun hoede zijn voor eventuele deals met geliefden wanneer ze te maken hebben met een in moeilijkheden verkerende verkoper. Als een deal te mooi klinkt om waar te zijn, is dat waarschijnlijk ook zo! Hoewel het kopen van activa van een in moeilijkheden verkerende verkoper op een veiling voorafgaand aan het faillissement het risico op frauduleuze overdrachten kan verminderen, is het verwerven van de activa van de verkoper via een verkoop na het faillissement de beste praktijk. Zelfs als de koper verwacht dat hij uiteindelijk zal zegevieren in procedures voor frauduleuze overdrachten, zouden de kosten, afleiding en het gedoe van een rechtszaak een aanzienlijk afschrikmiddel moeten vormen.
Voor bedrijven die het geluk hebben voldoende contanten bij de hand te hebben, zou een macro-economische of sectorspecifieke crisis een ideale omgeving kunnen bieden om activa van failliete concurrenten te kopen tegen spotprijzen. Het belangrijkste mechanisme voor een dergelijke transactie in faillissement staat bekend als een 363-verkoop omdat de verkoop van activa in faillissement wordt geregeld door sectie 363 van de faillissementswet (11 U.S.C. § 101, en volgende). In tegenstelling tot traditionele fusies en overnames, gaat het bij noodlijdende fusies en overnames via een 363-verkoop meestal om een transactie in contanten waarbij activa worden verkocht op een "as is, where is"-basis met beperkte vertegenwoordigingen, garanties en escrows.
Naast het vermijden van frauduleus overdrachtsrisico, is het belangrijkste voordeel van een verkoop van 363 het kopen van activa "vrij en vrij" van alle verplichtingen, vorderingen en schulden (zie 11 U.S.C § 363). Het doel van een verkoop van 363 is om de hoogste en beste waarde te verkrijgen voor de activa die worden verkocht, zonder rekening te houden met de geldigheid en het bedrag van de verplichtingen, vorderingen en schulden van vóór het faillissement op die activa. Anders zouden bieders hun biedingen waarschijnlijk subjectief afwaarderen op basis van onvolmaakte informatie en begrip van de vorderingen van schuldeisers.
"Vrij en duidelijk" heeft geen betrekking op bepaalde branchespecifieke contracten, leases, joint ventures en andere overeenkomsten, omdat deze niet worden beschouwd als aansprakelijkheden, vorderingen of schulden door de Faillissementencode. In plaats daarvan worden dit soort overeenkomsten beheerst door een ander deel van de faillissementscode dat de verkoper toestaat (i) ze over te nemen en toe te wijzen of (ii) ze af te wijzen als onderdeel van een 363-verkoop (zie 11 U.S.C § 365). De winnende bieder kan in de koopovereenkomst aangeven welke afspraken hij moet houden en welke hij moet laten varen. De verkoper neemt dan de eerste over en wijst deze toe, en verwerpt de laatste vóór de sluiting.
Indien aangenomen en toegewezen, moeten de verkoper en koper moeten herstel alle gebreken vóór sluiting, zoals het betalen van onbetaalde huur op een kantoorhuur. De koper mag moeten voldoen aan andere vereisten van de overeenkomst, waaronder het indienen van een aanbetaling of een andere kredietverbetering. Indien afgewezen, ontvangt de tegenpartij van de overeenkomst een afwijzingsschadevergoeding als een algemene ongedekte vordering op het bedrijf. Net als de vorderingen van andere schuldeisers, wordt schadevergoeding bij afwijzing opgelost als onderdeel van het faillissementsproces van het bedrijf. Het "gratis en duidelijke" voordeel van een 363 verkoop betekent dat de koper van de 363 verkoop niet aansprakelijk is voor algemene ongedekte vorderingen, inclusief afwijzingsschade.
Het vermogen van een bedrijf om bepaalde branchespecifieke contracten in faillissement af te wijzen, kan echter minder duidelijk zijn dan het afwijzen van leverancierscontracten en leases van apparatuur. In de olie- en gasindustrie werden bijvoorbeeld midstreamcontracten voor het vergaren van gas afgewezen in een historische faillissementszaak in 2016 in New York (zie Sabine Oil and Gas), maar in 2019 bevestigd in zaken voor een faillissementsrechtbank in Colorado (zie Badlands Energy) en een Texas faillissementsrechtbank (zie Alta Mesa Resources).
Bovendien, voor licenties en octrooien, kan een failliete licentiegever een intellectuele eigendomsovereenkomst niet afwijzen als de licentienemer de royalty's blijft betalen die vereist zijn door de overeenkomst voor en nadat de faillissementszaak begint. Om onduidelijkheid op te lossen over de vraag of intellectuele-eigendomsovereenkomsten met betrekking tot handelsmerken in faillissement kunnen worden afgewezen, oordeelde het Amerikaanse Hooggerechtshof dat licentiegevers faillissement niet kunnen gebruiken om handelsmerklicenties te weigeren of in te trekken wanneer de licentienemer blijft presteren onder de overeenkomst (zie Mission Product Holdings Inc. v Tempnology LLC).
Zoals hierboven aangetoond, blijven contractenrecht, faillissementsrecht en gerechtelijke precedenten zich ontwikkelen, wat complexiteit creëert bij het bepalen welke contracten in faillissement kunnen worden afgewezen als onderdeel van een 363-verkoop. Daarom moeten potentiële bieders, voordat ze bieden in een 363-verkoop, gekwalificeerde advocaten raadplegen om te begrijpen hoe de voorwaarden van een onderliggend contract en de interpretatie van toepasselijke staatswetten hun vermogen om bepaalde contracten te weigeren kunnen beïnvloeden.
Juridisch kan alleen het failliete bedrijf een 363 verkoop voorstellen. Deze situatie kan een belangenconflict opleveren als het vastgeroeste management de voorkeur geeft aan een op zichzelf staand reorganisatieplan waarbij het bedrijf als een onafhankelijke entiteit wordt voortgezet. Crediteuren hebben veel mogelijkheden in hun toolkit om de debiteur te beïnvloeden om een 363-verkoop te starten. Gedekte schuldeisers kunnen proberen de liquiditeit te beperken voor het opereren in een Chapter 11-procedure of de automatische schorsing opheffen om beslag te leggen op hun onderpand. Bovendien kan elke schuldeiser tegen elk afzonderlijk reorganisatieplan stemmen, de rechtbank verzoeken het exclusieve recht van de schuldenaar om een plan voor te stellen te beëindigen of een Chief Restructuring Officer (CRO) aanstellen. of Hoofdstuk 11 Beheerder . Schuldeisers zouden hopen dat een dergelijke benoeming eventuele belangenconflicten zou wegnemen om het pad naar een 363-verkoop vrij te maken, maar ze kunnen nieuwe hindernissen tegenkomen bij het bereiken van hun doel.
Hoe crediteuren 363 verkopen kunnen beïnvloeden
Gekwalificeerde bieders in een 363-verkoop moeten een bindend bod indienen zonder onvoorziene omstandigheden voor due diligence of financiering. Terwijl de meeste 363 verkopen een veiling betreffen, zodat de waardering door de markt wordt bepaald, is een veiling niet vereist door de Faillissementswet. Om het bieden te starten in een 363-veiling, kan het bedrijf een eerste bieder kiezen die bekend staat als het 'stalking-paard'. Na de keuze gaan het bedrijf en het stalkende paard een bindende koopovereenkomst aan waarin de minimale waardering van de activa wordt vastgelegd. Deze koopovereenkomst wordt openbaar gemaakt, zodat concurrerende bieders de mogelijkheid hebben om hoger te bieden.
De positie van het stalkingpaard is meestal begeerd omdat deze bieder een eerste blik krijgt op vertrouwelijke informatie, meer tijd krijgt om due diligence uit te voeren, de opbreekvergoeding vaststelt (meestal rond de 3% van het bod) en de kwalificatievereisten voor concurrerende bieders beïnvloedt evenals het algemene veilingschema. Het stalkende paard kan ook van invloed zijn op hoe de activa van het bedrijf worden verpakt:meerdere verkopen versus één uitgebreide transactie. Als een andere bieder vervolgens het stalkende paard overbiedt, kan het stalkende paard zijn bod verhogen of weglopen met de opzegvergoeding. Uiteindelijk stellen deze en andere beschermingen het stalkende paard in staat zijn positie te verankeren om kwaliteitsactiva te kopen tegen de beste spotprijs.
Voordelen van de bieder "Stalking Horse"
Doorgaans zijn er drie categorieën gekwalificeerde bieders in een verkoop van 363:
Om in aanmerking te komen om te bieden, moeten geïnteresseerde kopers aantonen dat ze financieel in staat zijn om een verkoop te sluiten als ze het winnende bod indienen. In sommige gevallen kan van bieders worden verlangd dat ze een restitueerbare aanbetaling in escrow plaatsen. Gewoonlijk worden aanbetalingen onmiddellijk na de veiling terugbetaald voor iedereen, behalve voor de tweede bieder in het geval dat de winnende bieder niet sluit zoals gepland.
Financiële bieders staan bekend om hun snelle besluitvorming, wat vooral belangrijk is tijdens faillissementen, omdat het vaak een race tegen de klok is om de liquiditeit op peil te houden. Hun bereidheid om risico's te nemen en hun bewezen vermogen om een deal te sluiten zijn andere voordelen. Meestal kennen financiële bieders de faillissementscode en het 363-verkoopproces, waardoor ze aantrekkelijkere kopers zijn voor noodlijdende fusies en overnames.
Strategische bieders brengen hun branchekennis naar de tafel, waardoor een versnelde due diligence mogelijk is vanwege hun bekendheid met de klanten, producten, diensten, markten, leveranciers, concurrentie en regelgeving van het failliete bedrijf. Bovendien beschikken strategische bieders meestal over waardevolle synergieën met het failliete bedrijf, omdat ze dubbele overheadkosten kunnen elimineren, onderbenutte faciliteiten kunnen consolideren, een groter marktaandeel kunnen verwerven, operationele inefficiënties kunnen verbeteren en de totale leenkosten kunnen verlagen.
Hoewel synergieën strategische bieders in staat zouden moeten stellen om hogere biedingen in te dienen dan financiële bieders in theorie, kunnen financiële bieders vaak sneller handelen om de winnende bieder te worden bij een verkoop van 363. Veel strategische bieders zijn niet bekend met het verkoopproces van 363 en hebben interne hindernissen voor het goedkeuren van potentiële biedingen. Ook kunnen strategische bieders het failliete bedrijf zien als een ongewenste, zwakke concurrent die het niet waard is om te verwerven. Strategische bieders hebben het alternatief om te investeren in werving en marketing om te profiteren van het faillissement van een concurrent. Daarom proberen zo'n 363 verkoopprocessen de betrokkenheid van strategische bieders te beperken om te voorkomen dat concurrenten vertrouwelijke informatie verkrijgen om later tegen het bedrijf te gebruiken.
Ten slotte kunnen gedekte schuldeisers met geldige, geperfectioneerde pandrechten op bepaalde activa "het bod crediteren" met behulp van de nominale waarde van hun schuld, ongeacht de marktwaarde of verwachte invordering van die schuld. Zo kunnen gedekte schuldeisers, zonder extra geld in te brengen, een bodem bepalen voor de waardering en voorkomen dat opportunistische bieders een sweetheart deal krijgen. Daarom is het belangrijk om de houders van de gedekte schuld te identificeren om hun beweegredenen te begrijpen voordat u doorgaat met het biedingsproces. Als de gedekte schuldhouders traditionele commerciële banken zijn, is het onwaarschijnlijk dat ze de sleutels willen overnemen en het failliete bedrijf willen runnen, maar zullen ze niet willen dat het winnende bod onder de liquidatiewaarde daalt. Aan de andere kant, als het hedgefondsen of alternatieve kredietverstrekkers zijn, kunnen ze proberen het failliete bedrijf over te nemen of, zo niet, een lagere kostenbasis hebben in de gedekte schuld die een ondermaats bod van een derde doet aantrekkelijk omdat ze een snelle winst op de investering kunnen genereren.
Wie biedt er in een 363 uitverkoop?
In de meeste 363 verkoopprocessen heeft een gedekte schuldeiser het recht om het nominale bedrag van zijn gedekte schuld als valuta op een veiling te gebruiken. Een beveiligde geldschieter kan zijn recht op "kredietbieding" gebruiken om te voorkomen dat een lener onderpand verkoopt tegen een te lage prijs in een 363-verkoop, zoals onder de liquidatiewaarde. Dit recht heeft een "lening-to-own"-strategie gecreëerd waarin een belegger gedekte schuld met korting kan kopen en vervolgens tot de nominale waarde van die gedekte schuld kan bieden tijdens de 363-verkoopveiling zonder extra contanten bij te dragen.
Een potentiële bieder kan schulden van een failliet bedrijf met korting kopen met als doel de schuld om te zetten in aandelen en de onderliggende activa van het bedrijf te bezitten zodra het faillissementsproces is afgerond. Beleggers die de "loan to own"-strategie hebben gebruikt, nemen meestal de volgende stappen:koop prepetition-secured debt met korting, worden de post-petition debiteur-in-possession (DIP) geldschieter, roll-over prepetition beveiligde schuld in de post-petition DIP-lening, een 363-verkoop vereisen waarbij de DIP-geldschieter de bieder van het stalkingpaard wordt, aandringen op een versneld marketingproces, het bieden door andere geïnteresseerde partijen en partijen coöpteren door een hogere opsplitsingsvergoeding te eisen, en ten slotte een kredietbod bij de 363 veiling.
Een succesvolle kredietbieder verwerft activa tegen een spotprijs omdat de schuldkorting het geld dat nodig is om de aankoopprijs te financieren vermindert. Aan de andere kant heeft een niet-succesvolle kredietbieder nog steeds een gunstig resultaat omdat het winnende bod uiteindelijk een contante winst voor de kredietbieder genereert tot de waarde van zijn schuldkorting plus een opzegvergoeding omdat hij de stalking-paardbieder is.
Bij noodlijdende fusies en overnames moeten geïnteresseerde kopers navigeren door onbekende concepten, terminologie en processen waar ervaren financieel en juridisch advies essentieel kan zijn. Hoewel er veel manieren zijn om deel te nemen aan noodlijdende fusies en overnames, leiden niet alle transactiestrategieën tot succesvolle deals. Noodlijdende fusies en overnames worden het best bereikt in een faillissement door een verkoop van 363 om frauduleus overdrachtsrisico te voorkomen. Bij een verkoop van 363 zijn er voordelen aan het bieden van stalkingpaarden, ervan uitgaande dat er een veiling zal zijn, wat gebruikelijk is maar niet verplicht.
Voor het winnen van een 363-veiling kan het nodig zijn om financiële bieders, strategische bieders en kredietbieders te slim af te zijn, die oneerlijke voordelen kunnen genieten van niet-contante biedingen met behulp van beveiligde schuld die met korting is gekocht. Hoewel de winnende bieder activa van een failliet bedrijf koopt zonder claims en schulden, moet de koopovereenkomst zorgvuldig worden onderhandeld om aanname en afwijzing van contracten en huurovereenkomsten aan te pakken. Uiteindelijk is de beloning voor het succesvol overwinnen van alle problemen en hindernissen in noodlijdende fusies en overnames een potentiële koopje.
Heeft u een digitale 'bewaker' voor uw landgoed?
Grijze echtscheiding:minnelijke voorwaarden voor uw financiën
Planning van pensioenvermogen in uw boedelplan
8 REIT's om te kopen voor spotprijzen, opgeblazen dividend
Hoe u uw activa kunt herstructureren om in aanmerking te komen voor Medicaid
4 'verborgen' activa waar je rekening mee moet houden bij echtscheiding
Kansen en obstakels voor landelijke ondernemers